Portal prowadzi Kancelaria
Babiaczyk Skrocki i Wspólnicy

Zamówienia publiczne w IT: korzystanie z potencjału podmiotów trzecich

Umowy 02.05.2017

Firmy IT ubiegające się o zamówienia publiczne często korzystają z możliwości prawnej w postaci tzw. korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Oferent może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych (wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny) lub zawodowych (potencjał osobowy) lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych z dnia 13 maja 2016 roku wprowadziła zmiany dotyczące instytucji korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Zgodnie z ustawą dopuszcza się nadal sytuacje wykorzystania przez wykonawców zasobów podmiotów trzecich takich jak:

  • zdolności technicznych lub zawodowych;
  • sytuacji finansowej lub ekonomicznej;

w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, niezależnie od charakteru prawnego stosunków łączących wykonawcę z podmiotem trzecim. Oferent w takiej sytuacji jest zobowiązany dowieść zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami podmiotów trzecich w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Warto zauważyć, że przed nowelizacją, zobowiązanie podmiotu trzeciego musiało być złożone w formie pisemnej. Aktualnie zrezygnowano z zastrzeżenia pisemności dla zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Celem przedmiotowej regulacji jest to, by oferent rzeczywiście dysponował zasobami innych podmiotów w celu prawidłowego wykonania zamówienia oraz walka z powoływaniem się przez wykonawców na tzw. „papierowe" know-how, wyłącznie w celu formalnego spełnienia warunków.

Sposób korzystania z zasobów podmiotu trzeciego

Przed nowelizacją istniały rozbieżności odnośnie sposobu korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Jedna linia orzecznicza wskazywała, ze podmiot trzeci musi być podwykonawcą przy realizacji danej części zamówienia, w zakresie udostępnionych zasobów. Inne orzeczenia opowiadały się za brakiem takiego wymogu. Aktualnie sytuacja stała się bardziej klarowna. Zgodnie z nowelizacją, poleganie na cudzych zdolnościach w zakresie:

  • wykształcenia,
  • kwalifikacji zawodowych lub
  • doświadczenia

w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane i usługi (w tym IT), musi polegać na tym, że podmiot trzeci jest zobowiązany do realizacji części zamówienia, co do której użyczył wykonawcy swoich zasobów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to wymóg podwykonawstwa. Taka forma udziału w wykonywaniu umowy uwiarygodnia i urealnia przekazanie zasobów. Ponadto, stanowi wyraz walki z tzw. "papierowym" powoływaniem się na zdolności podmiotów trzecich oraz ma służyć przeciwdziałaniu handlowi referencjami.

Nie każdy zasób wymaga zatem występowania udostępniającego w roli podwykonawcy danej części zamówienia. Oznacza to, że  udostępnianie zasobów musi zawsze wiązać się z korzystaniem z tego zasobu na etapie wykonania zamówienia, choć nie zawsze z udziałem podmiotu udostępniającego.

Forma udostępnienia zasobów

Udostępnienie zasobów może przyjąć różną formę, jak np. zobowiązanie do podwykonawstwa, udzielenia pożyczki, organizacji szkoleń, doradztwa czy udzielenia konsultacji lub różnego typu przekazanie wiedzy, know-how itd. Istotne jest, by w umowie pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim doprecyzować jakie konkretne zasoby będą podlegać udostępnieniu oraz w jakiej formie, by uniknąć ewentualnych sporów pomiędzy stronami w przedmiotowym zakresie.

Badanie przedmiotu trzeciego

Zgodnie z brzmieniem nowej regulacji, zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale ciąży na nim obowiązek sprawdzenia czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia z postępowania. Podstawą badania czy wykonawca faktycznie dysponuje zasobami będzie m.in. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ). W tym miejscu warto zaznaczyć, że w przypadku gdy wykonawca polega na zdolności innego podmiotu, ma obowiązek złożyć JEDZ również dla tego podmiotu.

Jeżeli okaże się, że podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub zachodzą wobec niego podstawy wyłączenia, zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

  • zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
  • zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże wymagane zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.

Odpowiedzialność podmiotu trzeciego za szkodę zamawiającego wynikająca z nieudostępnienia zasobów

Przed nowelizacją podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiadał solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosił winy. Obecnie odpowiedzialność solidarna została ograniczona do sytuacji nieudostępnienia potencjału finansowego lub ekonomicznego. Wyłączono solidarną odpowiedzialność w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych pomiotów. Przesłankami odpowiedzialności podmiotu trzeciego wobec zamawiające będą więc:

  • nieudostępnienie zasobów w zakresie potencjału finansowego lub ekonomicznego;
  • szkoda wynikające wyłącznie z tego nieudostępnienia.
  • wina udostępniającego zasoby w zaniechaniu udostępnienia,
  • adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą a nieudostępnieniem zasobów.

Odpowiedzialność podmiotów trzecich ma oraz służyć ograniczeniu pochopnego przyjmowania przez nich zobowiązań oraz stanowić gwarancję faktycznego udostępnienia zasobów. Odpowiedzialność zaktualizuje się jednak wyłącznie w sytuacji, gdy spełnione będą wszystkie powyżej wyliczone przesłanki.

Należy zauważyć, że w przypadku nieudostępnienia zadeklarowanych zasobów, niezależnie od ich charakteru, podmiot trzeci będzie odpowiadał wobec wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Karina Wronka
Konsultant prawny w kancelarii BSiW